Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996). A importância da convenção arbitral e seus efeitos

A arbitragem é meio alternativo de solução de conflitos sobre direitos patrimoniais e disponíveis. No Brasil, com a implementação da Lei nº 9.307/1996, a arbitragem passa a ser uma alternativa independente da jurisdição estatal, tendo em vista que o Estado tem se tornado um meio cada vez mais ineficiente e demorado para garantir a resolução de conflitos.
Assim, a arbitragem tem como principal característica romper com o formalismo processual promovendo a solução do litígio por meio da livre escolha de árbitros especializados no tema em discussão e a liberdade na escolhe do direito material e processual a serem aplicados no conflito. Por diversas razões é, portanto, um instrumento mais célere e sigiloso de harmonização de interesses entre as partes.
Antes da regulamentação da arbitragem por meio de lei específica, o Código Civil de 1916 permitia a arbitragem, mas impunha a necessidade da homologação do Poder Judiciário para dar à sentença arbitral poder cogente, nos termos do artigo 1.045 do referido Código. Assim, não afastava por completo a jurisdição estatal.
A força vinculante da convenção arbitral foi uma das grandes inovações da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996). Por ser a arbitragem uma escolha consensual de origem contratual, é essencial que a convenção esteja revestida dos requisitos de validade intrínsecos aos contratos internacionais, bem como que o seu objeto seja passível de resolução por arbitragem. Deste modo, não basta demonstrar que a convenção preenche os requisitos de forma, consentimento e capacidade das partes. É necessário também que o conflito seja arbitrável, segundo a lei do país onde foi celebrada a convenção arbitral. No Brasil, somente controvérsias relativas à interesses patrimoniais e disponíveis são passíveis de serem resolvidas por esse meio privado de solução de litígios.
A importância do estudo da convenção de arbitragem, seus requisitos e efeitos está no fato de que somente a convenção válida é que conferirá jurisdição aos árbitros.
1. Convenção de Arbitragem
A Convenção de Arbitragem é a expressão da intenção das partes de retirar as suas disputas do Poder Judiciário e submetê-las à arbitragem. Surtindo o efeito esperado se reunir as condições de validade, quais sejam, o objeto lícito, capacidade das partes, forma prescrita em lei e que o litígio possa ser resolvido por arbitragem. Assim, somente uma convenção validamente celebrada que abranja a matéria objeto do litígio conferirá jurisdição aos árbitros para resolver a disputa.
Tem natureza consensual e afirma interesses comuns das partes. É da índole dos contratos plurilaterais, onde os direitos e as obrigações são voltados para um único e comum objetivo, qual seja solucionar a controvérsia, futura ou presente, pela via da arbitragem, com a consequente exclusão da via estatal¹. Sendo certo que a essência da convenção de arbitragem reside na manifestação de vontade de remeter ao árbitro a decisão do litígio entre as partes.
Conforme explana Carmona, “a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente á submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusulas ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.”
Para Joel Dias Figueira Jr, a define “A convenção de arbitragem, decorrente de cláusula contratual expressa e escrita, tem por finalidade gerar entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que porventura venham a surgir como decorrência do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminativamente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz”.

2. Modalidades de Convenção de Arbitragem

O artigo  da Lei 9.307/1996 estabelece que há duas formas de se instituir o juízo arbitral. Para Selma Lemes, tem-se duas espécies de convenção de arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção mediante a qual as partes em um contrato se comprometem a submeter à arbitragem eventuais litígios futuros, relativamente a tal contrato. Por sua vez, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem a controvérsia real à arbitragem.
2.1. Compromisso Arbitral
O compromisso, historicamente, era um veículo da efetiva instituição da arbitragem. Seus efeitos se processam, praticamente, de forma instantânea, dado que com ele as partes estão a submeter a questão controversa à arbitragem. O compromisso surge depois de deflagrada a disputa, ao contrário da cláusula de arbitragem que, definido por Pedro Batista Martins, tem-se projeção para o futuro, onde o conflito é meramente potencial podendo ou não acontecer.
No Brasil, além de estar previsto no art.  da Lei de Arbitragem, o compromisso encontra-se regulado no art. 811 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual: “É admitido o compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.”.
Para que seja válido o compromisso arbitral se faz necessário que apresente os requisitos elencados no art. 10º da Lei 9.307/1996. Ainda, a mesma lei estabelece no art. 11º requisitos facultativos que as partes podem pactuar no compromisso como prazo para apresentação da sentença arbitral e escolha das leis e regras aplicáveis à solução da controvérsia.
Pode ser celebrado de duas formas: judicial ou extrajudicial. O compromisso judicial deverá ser celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tiver curso a demanda. Feito o compromisso, a função do juiz togado se encerra e a demanda passará a ser discutida perante o juízo arbitral.
Já o extrajudicial, será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Nesse caso, se faz necessário não existir demanda ajuizada.
Assim, o compromisso arbitral seja judicial ou extrajudicial está relacionado a uma controvérsia atual e específica.
2.2. Cláusula Compromissória
A cláusula compromissória é o contrato pelo qual as partes acordam submeter à arbitragem as controvérsias que surgirem em decorrência da relação jurídica pactuada nos termos do art.  da Lei 9.307/1996. Portanto, pode ser considerada como medida preventiva de interesses que nasce no momento inicial do negócio principal.
É necessária para sua validade que a cláusula esteja expressa no próprio contrato ou em um documento apartado. Além disso, depende da assinatura de pessoa capaz nos termos do artigo 1 a  do Código Civil para dar validade a cláusula.
A distinção entre o compromisso arbitral e cláusula compromissória teve sua importância minimizada na arbitragem internacional, na medida em que a cláusula deixou de depender do compromisso para execução, tornando-se um contrato de execução específica. Tanto a Convenção de Nova Iorque de 1958, quanto a Convenção de Genébra de 1961, tratam das duas espécies conjuntamente como convenção de arbitragem.
De acordo com Carmona, no Brasil, com a Lei 9.307/96 a cláusula compromissória deixou de ser qualificada como mero pré-contrato, cujo inadimplemento conferia à outra parte somente a possibilidade de pleitear perdas e danos.
[...] ela não consubstancia mais uma promessa de celebrar compromisso, mas sim uma promessa de instituir juízo arbitral. E o compromisso também tem esta característica – qual seja, promessa de instituir juízo arbitral – pois somente com a aceitação do árbitro é que se tem por instaurada a instância arbitral. Uma e outra, portanto, produzem o mesmo efeito de retirar do juiz estatal a competência para conhecer de um determinado litígio, dando margem à solução arbitral do litígio. (CARMONA, 2004, p.35)
Para Pedro Batista Martins a grande preocupação seria a cláusula lançar a disputa para o futuro, pois tem-se uma incerteza na sua utilização, haja vista que sua eficácia, traduz uma expectativa das partes no momento da conclusão do contrato. Não podendo dizer o mesmo da sua eficiência, pois está é certa, independentemente de operar efeitos futuros.
A cláusula compromissória pode ser cheia ou vazia. A primeira estabelece todos os elementos para a instauração do juízo arbitral: número de árbitros, sede da arbitragem, lei aplicável, idioma da arbitragem, regras aplicáveis a solução do litígio (que podem ser tanta as utilizadas por um órgão arbitral ou delegar aos árbitros que regulem o procedimento, os limites da arbitragem, autorização ou não para que seja utilizado o julgamento por equidade, pagamento de honorários e despesas com arbitragem e os peritos.
A cláusula compromissória vazia apenas determina que a solução de conflitos decorrentes do contrato serão dirimidos por meio de arbitragem de forma genérica. Esse tipo de cláusula afasta apenas a jurisdição estatal, mas não aponto como será realizado o procedimento arbitral. Somente haverá intervenção do Poder Judiciário para instauração compulsória do juízo arbitral caso haja resistência de uma das partes nos termos do art.  da Lei de Arbitragem.

3. Autonomia da Convenção Arbitral

Para Carmona, a cláusula compromissória recebe da Lei natural autonomia em relação ao contrato onde eventualmente vier inserida. Sendo natural, haja vista que a nulidade ou anulabilidade do contrato poderá ser submetida à decisão dos árbitros, tudo a pressupor a separação da cláusula do restante do contrato. Por consequência, se um contrato nulo, por não ter seguido a forma prevista em lei, ou por ilicitude do objeto, afetasse a cláusula compromissória nele encaixada.
A autonomia da convenção de arbitragem em relação ao contrato é essencial para que se respeite o acordo de vontade das partes de submeter todas e quaisquer controvérsias à arbitragem, em que se incluem as alegações de invalidade ou inexistência do contrato principal. Ao se permitir que essas alegações afetem a jurisdição dos árbitros, confere-se poderosas ferramentas nas mãos das partes recalcitrantes.
O principio da autonomia da convenção está expressamente previsto, tanto no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), quanto na Regras da UNCITRAL, entre outros.
As regras da CCI confirmam a autonomia da convenção de arbitragem mesmo nos casos em que se alega a nulidade ou inexistência do contrato. Assim, em arbitragens regidas pelas regras da CCI, os árbitros têm jurisdição mesmo nos casos em que o contrato for considerado nulo ou inexistente.
Isto quer dizer que as eventuais nulidades do contrato em que a cláusula compromissória estiver inserida não a contaminam num primeiro momento. Ou seja, mesmo diante da alegação de nulidade do contrato e da cláusula compromissória, o litígio deverá ser submetido à arbitragem, cabendo aos árbitros decidir acerca da pretendida nulidade. E nem poderia ser diferente, pois, caso contrário, a arbitragem seria letra morta, eis que parte dos litígios fundamenta-se em questionamentos sobre a validade do contrato.
O principio da autonomia da convenção arbitral foi consagrado pela jurisprudência e principais leis e regulamentos de arbitragem, de forma que constitui um principio geral do direito de arbitragem internacional ou transnacional. Na lei de arbitragem brasileira o princípio está assegurado no artigo  do diploma legal.
No entanto, o referido principio não só determina que a validade do contrato deva ser aferida separadamente como também determina que o contrato principal e a convenção de arbitragem pode ser regida por leis diferentes.
Ocorre que, apesar da faculdade das partes de escolherem uma lei de regência para o mérito do contrato e outra para a convenção de arbitragem, raramente o fazem, escolhendo apenas a lei de regência do contrato.
As consequências diretas são: a) o fato da convenção não ser automaticamente afetada pelo status do contrato; e b) a possibilidade da convenção ser regida por uma lei diferente da convenção de arbitragem.
Em relação a primeira consequência pode-se dizer que a invalidade e a inexistência do contrato principal não afetam, de plano, a convenção de arbitragem. A autonomia dessa implica, também na segunda consequência, no fato de que a convenção não precisa ser regida pela mesma lei de regência do mérito do contrato. E isso se aplica tanto se a convenção encontra-se sujeita a uma lei nacional, de acordo com a regra de conflito de leis, quanto nos casos em que a existência e validade da convenção de arbitragem são regidas por lei substantiva adaptadas à natureza internacional da arbitragem.
De outro lado, as consequências indiretas da autonomia da convenção de arbitragem são a regra da prioridade do árbitro de decidir sua jurisdição e a combinação dos princípios da autonomia e da validade da convenção de arbitragem para descolar a convenção de direitos nacionais.

4. Lei de Regência da Convenção de Arbitragem

O acordo das partes de submeter disputas eventuais ou existentes à arbitragem é evidenciado pela cláusula ou compromisso arbitral, sendo que a maioria das arbitragens é fruto de cláusula contida em um contrato. Em função do princípio da autonomia, a convenção de arbitragem pode ser regida por lei diferente da lei de regência do mérito do contrato.
Assim, cabe às partes indicar a lei de regência da convenção de arbitragem, que raramente o fazem, deixando para o Tribunal Arbitral a tarefa de determinar a lei aplicável. Nesse sentido, foram desenvolvidos diversos métodos de conflitos de leis para se alcançar o resultado mais adequado: lei do local onde a convenção de arbitragem foi concluída; Lei da sede – lex arbitri; lei de regência do contrato - lex Causae; lei das partes ou de uma das partes; lei do Estado que teria jurisdição caso não houvesse a convenção; lei do Estado onde o laudo deverá ser executado; combinação de leis; e leis substantivas transnacionais e princípios gerais.

5. Validade da Convenção de Arbitragem

A jurisdição dos árbitros decorre da vontade das partes que deve ser manifestada através de convenção de arbitragem válida. Sendo que a validade da convenção de arbitragem pressupõe o respeito às exigências de forma, a capacidade e o consentimento das partes e, ainda, que a convenção diga respeito a uma matéria suscetível de ser decidida por arbitragem.
No Brasil, nas palavras de Pedro Batista Martins, “o pacto de arbitragem foi cercado por uma rígida blindagem jurídica, de modo produzir todos os efeitos de direito. Não só pelo seu traumático passado de completa ineficácia, mas também porque a grande maioria das arbitragens opera por existência de uma cláusula compromissória (art. , Lei 9.307/96)”.
5.1. Validade Formal
A validade formal da convenção de arbitragem é não raras vezes questionada pelas partes, uma vez que a jurisdição dos árbitros e a condução da arbitragem dependerão de sua validade. No entanto, as convenções internacionais e a lei de arbitragem da maioria dos países exigem que a convenção de arbitragem seja feita por escrito. Ainda, enquanto algumas leis exigem a forma escrita como requisito de validade da convenção (ad validitatem), outras exigem a forma escrita como prova da existência da convenção de arbitragem (ad probationem). Nos países em que a forma escrita é requisito de prova, a convenção de arbitragem pode ser aceita tacitamente.
Por outro lado, mesmo em legislações em que a forma escrita é requisito de validade, a parte que contestar o mérito da arbitragem, sem antes ter contestado a existência e validade da cláusula, não poderá fazê-lo a posteriori.
A discussão central sobre o tema é quais regras devem prevalecer nas relações internacionais: o formalismo ou o consensualismo.
Não há como negar que a forma escrita da convenção de arbitragem, e, ainda, uma convenção clara e bem redigida, asseguram que a arbitragem transcorrerá da forma como pretendida pelas partes, minimizará recursos ao Poder Judiciário e outras táticas dilatórias da parte recalcitrante, e facilitará o reconhecimento e a execução do laudo arbitral.
5.2. Consentimento das partes e extensão dos efeitos da sentença arbitral
O consentimento das partes e forma como é exteriorizado são questões vitais para a validade da convenção de arbitragem. O Tribunal Arbitral não pode determinar a participação de partes não-signatárias, diferentemente do que ocorre em procedimentos judiciais, em que o Poder Judiciário pode obrigar a intervenção de terceiros, mesmo sem o seu consentimento.
O juiz togado possui jurisdição estatal, que se aplica a toda comunidade nacional, independentemente das partes. Já na arbitragem, o consentimento está na sua base e constitui seu fundamento, o que impede o Tribunal Arbitral de chamar terceiros ao processo, se este não concordar.

6. Efeitos

Antes de explorar os efeitos da convenção de arbitragem, é válido destacar que para que o compromisso ali firmado surta efeitos é necessário que a convenção arbitral preencha os requisitos formais e materiais apresentados acima sob pena do juízo arbitral ser declarado nulo.
Por meio da convenção arbitral e decorrente escolha pelo Processo Arbitral para solução do litígio passa-se a verificar diversos efeitos que criam compromisso e confiança entre as partes envolvidas.
O primeiro efeito da convenção arbitral é o chamado efeito negativo onde o Poder Judiciário é excluído da apreciação do litígio, afastando a jurisdição Estatal. Como se fosse o outro lado da moeda do efeito negativo pode-se dizer que a convenção também traz o efeito positivo que diz respeito às partes. Estas se comprometem por meio da convenção arbitral a recorrer apenas a jurisdição privada, juízo arbitral, para solucionar os conflitos não podendo se arrepender unilateralmente e recorrer à jurisdição estatal. A convenção veda a rescisão da convenção arbitral de forma unilateral, isso significa que somente se as partes estiverem em acordo poderão submeter o litígio a esfera judicial.
Ao firmarem a cláusula compromissória, os contratantes concordam com a submissão de eventual conflito à justiça privada, não mais podendo arrepender-se ou reverte a questão, unilateralmente, à jurisdição ordinária.”(Martins, 1999, p 207)
O afastamento do Poder Judiciário, no entanto, não é completo quando as partes concordam em se submeter à sentença arbitral. As partes só podem recorrer ao Judiciário no caso de nulidade ou extinção do compromisso, consequentemente, apenas para rever questões formais.
O artigo 32 da Lei 9.307/1996 apresenta rol taxativo das hipóteses em que a sentença arbitral pode ser questionada no Poder Judiciário. Esse rol confirma o fato que a jurisdição estatal não poderá rever questões atinentes ao mérito da controvérsia e que a sentença arbitral é imutável, perfeita e acabada.
Já entre as partes e o árbitro os efeitos jurídicos são a investidura do árbitro após sua aceitação e a substituição do árbitro em caso de falta, recusa ou impedimento. O efeito positivo anteriormente mencionado juntamente com o princípio da autonomia da convenção arbitral conferem os limites da jurisdição dos árbitros.
6.1. Efeitos específicos da Cláusula Compromissória
Para analisar os efeitos da cláusula compromissória mister se faz determinar que tipo de cláusula se está diante.
Quando se trata de cláusula cheia, além dos efeitos gerais apresentados acima, a instauração da arbitragem se dará nos termos em que determina a convenção, independente de se tratar de arbitragem institucional ou ad hoc, ou seja, não há participação alguma do Poder Judiciário.
Por outro lado, se for adotada cláusula vazia, a arbitragem só será instaurada se seguir os procedimentos dos arts.  e  da Lei 9.307/1996. Nesse caso torna-se imprescindível a assinatura de um compromisso arbitral para que se tenha a instauração da arbitragem.
Sendo instaurada a arbitragem por meio de cláusula vazia, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção por via postal ou outro tipo de comunicação, mediante comprovante de recebimento, convocando-a para, dia, hora e local certos, para que as partes convencionem o compromisso arbitral. Caso não ocorra a assinatura do compromisso arbitral, ou por recusa da parte ou por não comparecimento, não restará outra opção que propor ação judicial.
Desta forma é possível perceber a diferença entre os efeitos da cláusula cheia e da cláusula vazia, pois na cláusula cheia a arbitragem é instituída na forma pactuada, sem intervenção do Poder Judiciário, enquanto na cláusula vazia, a depender da vontade do demandado em assinar ou não o compromisso, a instauração do procedimento arbitral pode depender de atuação do Judiciário.
Apesar destas diferenças, independente se a cláusula for cheia ou vazia, existe em ambos os casos a limitação a cláusula de eleição de foro. Caso não exista cláusula arbitral, qualquer litígio a respeito daquele determinado contrato será julgado e solucionado no foro eleito. Entretanto, quando existe convenção arbitral, a cláusula de eleição de foro se restringirá aquilo que não está abrangido pela convenção e pelos conflitos sobre a convenção arbitral em si e a validade do procedimento arbitral.
Um dos efeitos positivos da convenção arbitral instituída por meio de cláusula compromissória é a obrigação de seguir o que estabelece a Lei de Arbitragem, sendo vedada outra possibilidade. Se eventualmente uma das partes, apesar de ter assumido a cláusula compromissória, ingressar no Poder Judiciário pleiteando a solução do conflito apresentado, o juiz de direito deverá proferir sentença sem resolução do mérito, baseado no art. 267VII do Código de Processo Civil. (VILAS-BÔAS, 2008).
Já o efeito negativo do princípio da competência é exatamente o mesmo. Há impedimento da Jurisdição Estatal decidir sobre a competência do Tribunal Arbitral antes que ele próprio se pronuncie a respeito.
Deste modo, a Lei de Arbitragem significa verdadeiro avanço para consolidação da arbitragem como método alternativo de solução de controvérsia para desafogar o Poder Judiciário e como meio de alcançar a harmonização de conflito de forma célere, especializada e sigilosa. A convenção arbitral é meio adequado para instauração do juízo arbitral. Na convenção as partes escolhem livremente que tipo de conflito será levado à arbitragem e em que moldes se dará o procedimento arbitral. Importante, no entanto, que todos os requisitos para validade dessa vontade estejam presentes para gerar os efeitos positivo e negativo da convenção.

Referências
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário à Lei n. 9.307/96, 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. P.89
DIDIER JR., Fredir. Curso de Direito Procesual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Ed 11 Salvador: Editora Jus Podivm, 2009
FIGUEIRA JUNIOR, Joel D. Arbitragem, jurisdição e execução: analise critica da Lei 9.307/1996, 2. Ed. São Paulo, 1999, p.191
GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitragem Objetiva. 2008. 230f. Dissertação (Doutorado em Direito)- faculdade de Direito da Universidade São Paulo, 2008, p.71
MARTINS, Pedro Antonio Batista. Convenção de Arbitragem. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Ed. 3. São Paulo: Método 2011.
PITOMBO, EleonoraCoelho. Os efeitos da convenção de arbitragem. São Paulo: Atlas, 2007. P.329
VENTURA, Raul. Convenção de arbitragem. Revista da Ordem dos Advogados.
VILAS-BÔAS, Renata Malta. A convenção de arbitragem. In: BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (Coord.) MESCs: manual de mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 83-113.

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